روش تحلیل و ارزیابی حقوق زنان

[bOoOoOy]

در غرب، کمتر از صد سال است که افراد و سازمانهای مختلف، حقوق زن را مورد توجه قرار داده اند.



در غرب، کمتر از صد سال است که افراد و سازمانهای مختلف، حقوق زن را مورد توجه قرار داده اند. تنها مدتی پس از آنکه در سال ۱۹۱۰ میلادی، قرارداد بین المللی راجع به جلوگیری از خرید و فروش سفیدپوستان، مطرح شد، اولین گامها در سال ۱۹۲۱ ضمن قرارداد الغأ فروش نسوان و کودکان و سپس در ۱۹۳۳ در قرارداد جلوگیری از معامله زنان برداشته شد. این قرار دادها همه حکایت از بیدادگری دارد که حتی در قرن بیستم به خصوص در جهان غرب نسبت به زنان اعمال شد و علیرغم همة قراردادها، مشکل همچنان باقی است. با آنکه اعلامیه حقوق بشر به حقوق انسان، فارغ از جنس و رنگ، ملیت و دین اشاره کرده(۱) و از تعابیری چون Every one (هرکس) و All human beings (همه افراد بشر)، سرشار است و حتی سال ۱۹۷۵ را سال زن اعلام نمود، وضعیت کماکان نامطلوب است.

در سال ۱۹۷۹ مجمع عمومی سازمان ملل ضمن اعتراف به فجایعی که همچنان همه جهان و بویژه غرب بر زنان می رود، طرحی با عنوان «کنوانسیون امحای همه اشکال تبعیض علیه زنان» را به تصویب رساند و در سال ۱۹۸۰ نیز برای نخستین بار مستقلاً به حق آموزش و استخدام و سلامتی زنان تاکید شد. در کنفرانس ۱۹۸۵ نایروبی پایتخت کنیا، استراتژی «بهبود حقوق و وضعیت زنان» تا سال ۲۰۰۰ میلادی به تصویب رسید. در سال ۱۹۹۴ سازمان ملل به علت آمار بالای خشونت ضدزن، راههای امحای خشونت علیه زنان را بررسی و در سال ۱۹۹۵ کنفرانسی با عنوان «حرکت به سوی تساوی و توسعه و صلح» برگزار کرد. اما آمار و اطلاعات نشان می دهد مشکل همچنان باقی است و در مواردی، ظلم و ستم فقط چهره عوض کرده و به انواعی دیگر خودنمایی می کند. مثلاً بر اساس آمار منتشره در آمریکا هر هشت ثانیه، یک زن مورد تجاوز جنسی قرار می گیرد. هر شش دقیقه، یک زنای به عنف و تجاوز خشونت آمیز(Rape) اتفاق می افتد و تلفات زنان در اثر سوء استفاده و تجاوز و خشونت در آمریکا نسبت به تعداد تصادفات رانندگی و مرگ ناشی از سرطان و مواد مخدر، افزون تر است.(۲) در سال ۱۹۹۳ براساس مطالعه کمیته قضایی مجلس سنای آمریکا، ۵۴% زنان قبل از سن ۱۶ سالگی، مورد تجاوز جنسی قرار گرفته و ۲۵% زنان تهدید به مرگ شده اند.(۳)

همچنین هر چند براساس اصل ۲۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر، آموزش و سواد، حق همگانی است، اما آمار انتشار یافته توسط یونسکو در سال ۱۹۹۴ نشان می دهد، با اینکه از سال ۱۹۷۰ تا ۱۹۹۰، سطح بی سوادی زنان چند درصد کاهش یافته اما هنوز ۲۳ جمعیت بی سواد جهان را زنان تشکیل می دهند.(۴)

هنوز در بعضی کشورها قوانینی وجود دارد که زن را در زمره اموال به حساب می آورند و اذیت و آزار وی را جز حقوق عرفی می شمارند و این تفکر به قدری ریشه دار است(۵) که عضو پارلمان رسمی کشور جلسه ای را که قرار بود پیرامون آزار زنان بحث کند، ترک کرده و می گوید:

«آزار زنان، عرف پذیرفته شده است و بحث در این موضوع، اتلاف وقت خواهد بود.»(۶)

اینک باید دید روند کلی کنوانسیون های بین المللی و مدافعان حقوق زن در مدل غربی به دنبال چه هستند. در مقدمه کنوانسیون ۱۹۷۹ می خوانیم:

«توسعه کامل کشور، رفاه، و ایجاد صلح، نیاز به مشارکت زنان مانند مردان در همه زمینه ها دارد.»

همچنین در کنفرانس ۱۹۹۵ سازمان ملل موضوعات زیر بعنوان مشکلات همچنان موجود و جد ی زنان غرب و شرق در پایان قرن بیستم میلادی مورد توجه قرار گرفته است:

«زنان و فقر»(۷)، «آموزش و تعلیم زنان»(۸)، «زنان و سلامتی»(۹)، «خشونت علیه زنان»(۱۰)، «زنان و منازعات مسلحانه»(۱۱)، «زنان و اقتصاد»(۱۲)، «زنان در سمت های اجرایی و تدوین قوانین»(۱۳)، «مکانیسم های نهادی برای پیشرفت زنان»(۱۴)، «حقوق بشرِ زنان»(۱۵)، «زنان و رسانه ها»(۱۶)، «زنان و محیط زیست»(۱۷) و «کودکان دختر»(۱۸) علاوه بر اینها واژه های چون «Equal» به معنای مساوی «Equality» به معنای مساوات، «Equal terms» شرایط مساوی، «Equal rights» حقوق مساوی و «some rights» حقوق متشابه و «on a basis of equality of men and women» تساوی زنان و مردان.

علیرغم آنکه بدوی ترین و وحشیانه ترین فشارها، مضیقه ها و مشکلات زن همچنان در پایان قرن بیستم میلادی در غرب و شرق ادامه دارد و ستم به زنان در کشورهائی که تابع قوانین اسلام نیستند بگونه مضاعفی اعمال می شود، کسانی به تقلید از مستشرقان، همچنان به نظام حقوقی اسلام در باب چندمورد تفاوت در قواعد حقوقی میان زن و مرد، ایراد می گیرند و علیرغم تفاوتهای طبیعی که در مواردی میان زن و مرد وجود دارد، خواهان نه تساوی، بلکه تشابه صددرصد در همة جزئیات میان دو جنس می باشند.

جالب اینست که پس از مشاهدة آمار بالا و کم سابقه خشونت و تضییع حقوق زنان در غرب، گروهی بجای ریشه یابی علمی و بررسی منصفانه اوضاع، همچنان نوک قلم خود را به احکام اسلام، نشانه می روند:

انتقاد به نظام حقوقی اسلام!
شخصی، در تحلیل ماده ۱۰۴۳ قانون در باب لزوم اجازه پدر در ازدواج دختر باکره می نویسد:

«الفاظ این ماده قانون، گویای آن است که قانونگذار ایرانی در امر حساس قانونگذاری به تفاوت جنسیتی بیش از مقتضیات اجتماعی امروز کشور بها داده است.»(۱۹)

دیگری، اختلاف احکام را با حقوق شهروندی، در تضاد دانسته می گوید:

«نابرابری هایی وجود دارد که با حقوق شهروندی در تضاد قرار می گیرد. این تضاد ممکن است در مسائل خانوادگی باشد یا قوانین کار یا عرصه سیاست.»(۲۰)

دیگری، مجموعه حقوق اسلام و نظام آنرا «پس افتاده»! قلمداد می کند:

قوانین ما مجموعه ای متناسب با فرهنگ و جامعه صدر اسلام است. آن موقع بسیار راحت بود که زن بچه اش را شیر بدهد و بابت آن از شوهر پول بگیرد یا ناپسند نبود که فقط تمکین کند و هیچ کار دیگری هم نکند. زن خیلی راحت می توانست بخواهد که کلفت برایش بگیرند. پس این مجموعه حقوقی برای خودش درست بوده اما امروز اگر زنی بگوید من بچه ام را شیر می دهم و بابتش پول می خواهم اساساً ممکن است که یک جنایتکار معرفی شود یا اگر زنی بگوید من نمی خواهم هیچ کاری در خانه انجام بدهم و می خواهم بنشینم تو برو کلفت بیار آدم خودخواه و وحشتناکی معرفی می شود.»(۲۱) «نظام حقوقی ما نظام تبعیض آمیز نیست بلکه می شود گفت «پس افتاده» است.»(۲۲)

دیگری، احکام مربوط مربوط به زنان را بدرفتاری ظالمانه جلوه می دهد:

«برخی قوانین موجود، بعضی بدرفتاری ها را تأیید می کند مانند حق طلاق، تعدد زوجات و...».(۲۳) وی دگرگونیهای علمی را موجب تغییر در همة نگرش ها و ارزشها می داند.(۲۴)

به نمونه ای دیگر توجه کنید که چگونه به راهنمایی دستگاه قانونگذاری ایران می پردازد:

قانونگذار ایرانی می تواند به دور از سلیقه های شخصی و مرد محور، ساختار ولایت پدر را به نفع حقوق انسانی مادران و کودکان ایرانی تغییر دهد. تا چنان نشده و ساختار مخوف و ترسناک ولایت قهری بر چهره مادران ایرانی سایه افکنده است تاکید بر اینکه «بهشت زیر پای مادران است» و مادر با یک دست گهواره و با دست دیگر دنیا را تکان می دهد بی فایده است.»(۲۵)

مؤ لف دیگری مجموعه حقوق زن در ایران را در اسارت تابوها می داند(۲۶) و مد عی شده است:

«اگر زنی با استناد به این مواد قانونی (قوانین مربوط به نفقه اولاد)، از مشارکت در پرداخت هزینه های فرزندان خودداری کند، در واقع از قانون سوءاستفاده کرده و قادر به فهم و درک مفهوم والای برابری و مشارکت نبوده است.»(۲۷)

فرد دیگری همه مشکل عدم تساوی حقوقی را ناشی از مردسالاری دانسته(۲۸) و می گوید:

«قانون، نمادی است از تفکر هیئت حاکمه و برداشت های غلط از اسلام»(۲۹)

وی هرگونه تفاوت را نشانة ظلم دانسته و اعلام می کند:

«ما باید همه با هم متفقاً اعلام کنیم که برابری انسان ها خوب است.»(۳۰)

قبل از بررسی مد عیات فوق، پرداختن به نکاتی لازم به نظر می رسد:

نکته اول:
منظور از حقوق، گاه «مجموعه مقرراتی است که در زمان معین بر جامعه ای حکومت می کند»(۳۱)، و گاه «برای این که حقوق به هدف نهایی خود یعنی استقرار عدالت در روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع برسد ناچار باید میان مردم، تفاوتهائی در برخی حقوق و وظائف، به رسمیت بشناسد و با ایجاد تکلیف برای گروهی، توانایی هایی به گروه دیگر عطا کند و این امتیاز و توانایی را که حقوق هر جامعه منظم برای اعضای خود به وجود می آورد حق می نامند که جمع آن حقوق است.»(۳۲) در زبان انگلیسی واژه معادل معنای اول «law» و واژه معادل معنای دوم «rights» است. در اینجا منظور از حقوق زنان و دفاع از آن، حقوق به معنای دوم است و منظور از حقوق زنان، توانایی هایِ قانونی و آزادیهایی است که به زنان داده می شود و دارای ضمانت اجرا است. البته عده ای از مدافعان حقوق زن، معتقدند در حقوق به معنای اول نیز باید تساوی و یکسان سازی صورت گیرد و همه مقررات زن و مرد کاملاً یکسان باشد.

نکته دوم:
دفاع از حقوق زنان دارای دو بُعد است. یکی بُعد قانونی، یعنی قوانین و مقررات تا چه حد به نفع زنان است به آنها امتیاز می دهد و از آنها حمایت می کند. بُعد دوم، بعد اجرایی است یعنی ممکن است قوانین، عادلانه باشد اما در مقام اجرا ناکام بماند و افراد از آن سوءاستفاده کنند و حتی عملکردی بد، به صورت عرف و رویه ای در بین جوامع درآید و بالاتر از این حتی ممکن است حالت تقدس نیز بخود گیرد. اما باید دانست بعد دوم مربوط به نظام حقوقی نیست. بلکه برای شناخت موانع اجرای صحیح قوانین، تخطی از مقررات و مانند آن باید آسیب شناسی نمود و راه حل های تبلیغی، تربیتی و اجرائی ارائه داد. بخشی از توصیه های بین المللی نیز در این زمینه مفید است و اگر بخواهیم وضعیت زنان را بهبود بخشیم، می توان زمینه های دارای خلأ را پیدا کرد، راههای سوءاستفاده را شناسایی نمود و راه حلهایی مبتنی بر اسلام ارائه داد. با این وجود در این نوشتار به این جهت نمی پردازیم، بلکه فقط قسمت اول یعنی تحلیل قواعد و مقررات اسلامی مربوط به زنان را مورد بررسی قرار می دهیم. هر چند تأکید می کنیم اگر می گوییم قوانین اسلامی مربوط به زنان عادلانه است، بدین معنا نیست که جوامع اسلامی نیز آنها را اجرا می کنند و یا آداب و رسوم جاری در میان مسلمانان، مطابق اصول و احکام اسلام است.

نکته سوم:
حقوق، شامل قواعدی می شود که از طرف دولت، ضمانت اجرای آن تأمین شود. قسمتی از این مقررات بصورت نوشته و مدون و بخش دیگر بصورت غیرمدون است. برای تحلیل قواعد باید به هر دو توجه کرد. همچنین بخش مهمی از مجموعه های قانونی، دیدگاه عده ای از فقهأ و معمولاً دیدگاه مشهور را بیان می کند، اما نظرات فقهی دیگری نیز وجود دارد که بررسی آن در پویایی حقوق، مفید است.

نکته چهارم:
هر علم، زبان و اصطلاحات خاصی دارد که در تحلیل مسایل آن نقش دارد. فقه و حقوق نیز چنین هستند. بنابراین باید دقت نمود، تا عبارات علمی، در محدوده خود معنی شود و استفاده نابجا از آن نگردد. مثلاً در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می خوانیم: «مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.»

این ماده را اگر به صورت عادی معنی کنیم، چنین به نظر می رسد، که مرد بدون هیچ قید و بندی و در هر شرایطی، می تواند زن خود را طلاق دهد، و با این دید، ظلمی است به حق زن، اما اگر با نگاه حقوقی به ماده نگاه کنیم این ماده، اختیار طلاق را به عنوان یک ایقاع، بدست مرد داده اما در موارد دیگری، شرائط آن را بیان کرده و حق طلاق را مشروط و محدود نموده است.

نکته پنجم:
هر علمی، روش خاصی در بررسی و حل مسایل خود دارد. و هر نظام حقوقی، شیوه ای ویژه جهت استنباط دارد. مثلاً در نظام حقوقی «کامن لا» دادرس می بایست بر اساس دکترین «سابقه قضایی»(۳۳) رای صادر نماید. لذا وی جهت کشف حکم موضوع پرونده، سابقه قضایی را بررسی می کند، علت اصلی رأی (Ratio decidencli) را از امور فرعی (obiter dicta) تمییز داده و از علت اصلی رای متابعت می کند و رای خود را صادر می نماید.(۳۴)

در نظام حقوقی اسلام، اصول فقه، بیان کنندة شیوه استنباط احکام است و بی اعتنایی به آن و پیروی از حدسیات و ذوقیات، به معنای فروپاشی نظام حقوقی است. بی توجهی به نکته فوق، در بعضی نوشته ها مشهود است. مثلاً در قانون مدنی آمده است که: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه، از دادن اجازه، مضایقه کنند، اجازه او ساقط است و در این صورت دختر می تواند بدون اجازة پدر، با معرفی کامل فردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج، مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» اما یکی از آن دست نویسندگان، ندادن چنین حقی را به مادر، نتیجه بی توجهی به مقام شامخ مادر دانسته است.(۳۵) حال آنکه اولاً ماده، یک مفهوم حقوقی را بیان می کند و نمی خواهد مسایل اخلاقی چون مشاوره و نظرخواهی را بگوید و البته که وظیفه اخلاقی فرزند این است که هنگام ازدواج با پدر و مادر خویش، مشورت نماید. اما قاعده حقوقی، عدم ولایت هر فردی بر فرد دیگر است یعنی هر شخص می تواند برای خود تصمیم بگیرد و اگر بخواهیم اصل آزادی حقوقی افراد را مقید کنیم نیاز به دلیل داریم. این شیوه استنباطی عقلایی است و اگر بخواهیم آزادی زنان را بیش از این (مثلاً به اجازة مادرانشان) مقید کنیم، نیاز به دلیل داریم.



شیوه های بررسی قواعد حقوقی
۱) شیوه اول: بررسی موردی "قواعد"

قاعده حقوقی، قاعده ای است که به اعمال اشخاص، از این جهت که در اجتماع هستند، حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت، تضمین شده است.(۳۶)

حکم شرعی نیز عبارت از قانون صادر شده از خداوند برای تنظیم و توجیه حیات بشر است و(۳۷) به دو قسم وضعی و تکلیفی تقسیم می شود. حکم تکلیفی، حکمی است که به طور مستقیم به افعال انسان تعلق می گیرد، و احکام وضعی، غالباً موضوع حکم تکلیفی واقع می شوند.(۳۸)

در شیوه تحلیل قواعد حقوقی و احکام شرعی به طور منفرد، هر قاعده به طور جداگانه مورد ارزیابی قرار می گیرد، آثار فردی و اجتماعی، روانی و اقتصادی آن نیز ممکن است بحث شود. بسیاری از مقالات منتقدانه به حقوق اسلامی و مقررات آن از این سنخ است. این روش در استنباط حکم شرعی از منابع اصیل فقهی، بجا و کارگشا است اما جهت ارزیابی اینکه آیا ظالمانه است یا نه؟! کارساز نیست. به خصوص هنگامی که فقط به عنصر تفاوت حکم میان زن و مرد توجه کنیم و صرف چنین اختلافی را موجب تبعیض ظالمانه بدانیم.

زیرا اولاً هر تبعیضی، ظلم نیست و چه بسا تفاوت حکم که جنبه حمایتی از افراد داشته باشد. مثلاً قانون کار مصوب ۱۳۶۸ مجلس شورای اسلامی و مصوب ۱۳۶۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مبحث چهارم، شرایط کار زنان را بیان می کند، و پیرامون کار مرد و زن تفاوت می گذارد ولی چون جنبه حمایتی از زنان دارد، به هیچ وجه ظالمانه تلقی نشده است.

ثانیاً هر نظام حقوقی، از مجموعه قواعد متصل و دارای روابط منطقی، شکل گرفته که ارزیابی هر قاعده بدون توجه به سایر قواعد، کاری غیرممکن و غیرمنطقی است. بدین خاطر ارزیابی قواعد حقوقی نیاز به بررسی جامع و چندجانبة احکام نیز دارد.

۲) شیوة دوم: تحلیل نهادی و سازمانی

نهاد حقوقی، مجموعه مرکبی از قواعد حقوق است که به منظور رسیدن به هدف خاص، رابطة معین و ثابتی را در زندگی اجتماعی، منظم می سازد.(۳۹) گفتیم قواعد حقوقی مستقل و جدای از هم نیستند. هر گروه به منظور رسیدن به هدف خاص، یکی از روابط اجتماعی را اداره می کند. این مجموعه ها در اصطلاح، سازمان حقوقی نامیده می شود و نقش مهمی در تعیین حقوق و تکالیف افراد دارد.

در بررسی نهادی قواعد، توجه به اهداف، ضروری است. مثلاً می خواهیم سازمان حقوقی نکاح را بررسی کنیم. شرایط و موانع، حقوق و تکالیف زن و شوهر و فرزندان را ارزیابی کنیم، همه این امور بستگی به هدف نکاح و تشکیل خانواده در نظام حقوقی اسلام و پیوند احکام با اهداف و رابطه قواعد با هم دارد.

بررسی نهادی قواعد، حتی ممکن است در شناخت ظرایف احکام و ماهیت حقوقی و قابلیت تغییر آنها تأثیر داشته باشد. چنین شیوه ای با همه مزایایی که دارا است، از جهت ثبوتی و هم اثباتی، دارای نقص است. همانطور که روشن است شناخت دقیق اهداف، تشخیص علت ها و حکمت های هر نهاد و قواعد آن، کاری است مشکل، از طرف دیگر شناخت تأثیر هر قاعده در برآورد شدن آن هدف نیز مشکل دیگری است. به خصوص اینکه آثار آینده هر قاعده را در زندگی اجتماعی و روابط تحت سیطره آن نهاد، نمی توان به آسانی پیش بینی کرد. امروز اگر قاعده ای را تغییر دادیم و یا آنرا حذف کردیم، باید بتوانیم پیش بینی کنیم که نظم حقوقی ناشی از آن در آینده چگونه خواهد شد. مثلاً در مورد نهاد طلاق، می گویند چرا اختیار طلاق به دست مرد است و آیا بهتر نبود، زنان حق طلاق داشته باشند؟ حال اگر در نظام حقوقی مقرر شود حق طلاق را به زن هم بدهیم، آیا می توان وضعیت خانواده در آینده را پیش بینی کرد یا نه؟ پاسخ به این سوال بسیار دشوار است. گذشته از این مشکل اثباتی، بررسی نهادی قواعد، مشکل ثبوتی نیز دارد. زیرا هر نهاد و سازمان حقوقی، خود با دیگر سازمانهای حقوقی، رابطه منطقی دارد. مثلاً نهاد طلاق، نکاح، ارث و نفقه با هم ارتباط دارند. و نمی توان در بررسی یکی به دیگران بی توجهی کرد.

۳) شیوة سوم: تحلیل قواعد در ضمن نظام حقوقی

نظام یا سیستم، عبارت است از مجموعه اجزای منسجم و مرتبط که هدف واحدی دارند و نظام حقوقی، مجموعه قوانین و مقررات منسجم و هماهنگ اند که براساس مبانی ویژه در جهت اهداف خاص خود تنظیم می شوند.(۴۰) در این شیوه ارزیابی، نه تنها قواعد و نهادها مورد دقت قرار می گیرند، بلکه با دید کلان، مجموعه نهادها و روابط حقوقی آنها نیز مورد توجه قرار گرفته یا اهداف کلان نظام حقوقی و مبانی آن سنجیده می شود.

مثلاً به همان اشکال مربوط به اختیار طلاق مردان توجه کنید، همانطور که می دانیم اسلام تعدد زوجات را پذیرفته است، اما چند شوهری را به هیچ وجه اجازه نمی دهد از طرف دیگر اصل ثبات خانواده مورد تأیید اسلام است و برای تحقق آن تمهیداتی اندیشیده است، مانند اتحاد در دین، کفو بودن و مانند آن، حال اگر با توجه به دو قاعده فوق، اختیار طلاق را به دست زن نیز می داد، به شدت آمار طلاق ها بالا می رفت، چون یگانه راه پذیرش شوهر جدید، طلاق بود. این امر باعث از بین رفتن ثبات خانواده می گردد. اما مرد چون می تواند ازدواج مجدد نیز بنماید. یگانه راه، اجرای طلاق نیست بلکه با شرایطی می تواند ازدواج مجدد کند.

از طرف دیگر؛ می دانیم براساس نظر مشهور و مواد قانونی، وظیفه نگهداری و حضانت و تأمین مخارج پسر بعد از دو سال و دختر بعد از هفت سال به عهده پدر است. حال اگر این وظایف سنگین را مطلقاً به عهده مادر بگذاریم، هر چند ممکن است موقتاً مطابق احساسات و عواطف باشد، اما مرد که اختیار طلاق دارد ممکن است از مشکلات بعد از طلاق نیز احساس آرامش کند و به راحتی کانون خانواده را به هم بزنند و زن نیز قادر به تأمین فرزندان خود نباشد. البته این سخنان به معنای یافتن "علت" نیست تا کسی ادعا کند که چنین گفته هائی، شامل افرادی که اولاد ندارند، نمی شود. زیرا ما فقط درصدد این هستیم که وجود روابط منطقی بین نهادها و قواعد حقوقی را اجمالاً بیان کنیم، اما اینکه نوع رابطه چیست و مقدار آن چقدر است، مربوط به این بحث نمی شود. به جهت این پیوستگی نظام مند قواعد است که بعضی حقوقدانان معتقدند:

«قانون یا نظریه حقوقی بیگانه، اگر در درون نظام حقوقی، به صورت وصله ای ناهمرنگ باقی بماند یا از بدن زنده دفع می شود، یا باقی می ماند و نظم را بر هم می زند و آشفتگی به بار می آورد. برای ادامه زندگی در این بدن زنده کافی نیست که قانون با شرع یا قانون اساسی مخالفت نداشته باشد باید در میان سایر قواعد ناهنجار جلوه نکند و پایگاهی برای خود داشته باشد.»(۴۱)

بدین جهت، تاختن بر قواعد و نهادهای خودی و تجویز نسخه هایی از دیگر نظامهای حقوقی، بدون توجه به نظم حاکم بر حقوق اسلامی، نتیجه ای جز اختلال و درهم آمیختن مسایل و در پی داشتن مشکلات، بهره چندانی ندارد. البته تحلیل نظام مند قواعد حقوقی در اسلام، نیاز به شناخت نظام اخلاقی و تربیتی، اقتصادی و سیاسی دارد زیرا اینها به اجزأ یک پیکره واحدی هستند که بر اصول انسان شناسی، خداشناسی، معاد و دین شناسی استوار شده اند و شناخت هر جزء و بررسی کارکرد آن نیاز به شناخت کارکرد اجزأ دیگر دارد. مثلاً روابط جنسی فقط در دایره قانونی پذیرفته شده است و از جهت حقوقی رابطه نامشروع، قابل مجازات است. اولاد نامشروع از بعضی حقوق، محروم است. در اخلاق نیز به همین جهت توجه داشته است. نگاه به نامحرم، حرام است، خلوت کردن مرد و زن بیگانه در یک مکان، پسندیده نیست، حجاب و پوشش برای زنان واجب است و مانند اینها.

بنابراین اگر در حقوق برای فعلی، مجازات تعیین شده است، در اخلاق، حتی جهت زدودن زمینه های جرم نیز تلاش شده است. برخی گفته اند که نظام حقوقی اسلام بیشتر جنبه امضایی دارد و از آنجا که عادات و رسوم سرزمین عربستان مبتنی بر نظام قبیله ای بوده است، اسلام نیز همان را امضأ نموده است. اما اکنون روابط قبیله ای به هم ریخته است و جامعه ای با فرهنگ جدید و روابط نوین جایگزین شده است. اولاً اینان گمان کرده اند هر چیز که مربوط به گذشته است، دلیل بر عقب افتادگی آن است حال آنکه اتفاقاً نظامهای حقوقی برای اثبات اصالت خویش درصدد یافتن ریشه در عمق تاریخ هستند. بخش مهمی از کتابهای حقوقی مدنی فرانسه و سویس را تجزیه و تحلیل حقوق رم تشکیل می دهد و در آمریکا و انگلیس، حقوق را همراه با "شرح دعاوی" تدریس می کنند تا سیر قواعد را در خلال آرأ محاکم مشاهده کنند.(۴۲) هنوز در نوشته های حقوقی انگلیس، عبارات لاتین فراوان به عنوان قواعد و شالوده های حقوق به چشم می خورد. همچنین بیهوده نیست که محقق و استاد نامداری چون ریپر، بخشی از فعالیت علمی خود را سالیان دراز صرف می کند تا نشان دهد منبع اصلی قواعد تعهدات در قانون مدنی فرانسه، اخلاق مذهبی است.(۴۳) همراه با پیشرفت تمدن و تحقق روابط اجتماعی جدید می بایست با استفاده از منابع اصیل، قواعد مناسب را کشف و با قالب های نو ارائه کرد. به خصوص اسلام که طی چهارده قرن توانسته است با مسایل روز بسیار فعال و اجتهادی روبرو شود و به حل آنها بپردازد. حال اگر اسلام توانسته، مسایل نظام قبیله ای را نیز حل کند دلیل آن نیست که صرفاً مربوط به همان نظام بوده و دیگر کاربرد ندارد. زیرا تمام روابط افراد بر اساس قبیله نبوده است و اگر هم روابط قبیله ای بوده است. اینکه موضوعیت هم داشته است، نیاز به دلیل دارد و باید اثبات شود. به همین خاطر با گسترش سرزمینهای اسلامی و توسعه اسلام، با اینکه نظامهای اجتماعی دیگر حکمفرما بوده است، به تغییر احکام نیازی نیفتاد.

همچنین گفته شده که تفکر مرد سالار حاکم بر استنباط احکام فقهی به نفع مردان مؤ ثر بوده و از جهت کشف و تفسیر قواعد، مردانه است. جهت تحلیل مطلب، ابتدا می بایست روش استنباط را به طور اجمال بررسی کرد و دید در چه مرحله یا محدوده ای ممکن است تفکر مرد سالاری حاکم شود و بعد از آن مثال هایی را که بعنوان نتیجه تفکر مرد سالار بر شیوه استنباط آورده اند، بررسی کرد.

عملیات استنباط حکم شرعی کلی از ادله معتبر فقهی، یک جریان ذوقی نیست تا بتوان به راحتی آنرا متهم به مردسالاری و یا زن سالاری کرد بلکه استنباط، یک سیر تعریف شدة منطقی است که با اصول و روشهای کاملاً شناخته شده از ادلة معتبر فقهی حکم را بدست می آورد. اگر دلیل، از جهت سند، قطعی است. از جهت برداشت نیز، هنگامی حجت است که ظهور معتبر داشته باشد والا قابل استدلال نیست و ظهور، صفت لفظ است و ربطی به جنسیت افراد ندارد.

در اینجا ممکن است ادعا شود که روحیات مردانه باعث تحقق اجماع و اتفاق در موردی خاص گردیده است، اما باید دانست که صرف اجماع در نزد شیعه، کافی نیست. و رفتار معصوم را که ملاک اجماع است، نمی توان حمل بر رفتارهای جنس گرایانه کرد. اما اگر مستند حکمی، دلیل عقل باشد، اینجا نیز با توجه به اینکه دلیل عقل می بایست قطعی باشد تا بتواند مرجع قرار گیرد و احکام قطعی عقلی نیز ارتباطی با جنسیت ندارند، بنابراین شبهه در این مرحله نیز جایگاهی ندارد.

ممکن است گفته شود که استفاده از روح قانون و شم الفقاهه، ذوقی است و در اینجا گرایش مردگرایانه دخالت می کند. باید دانست استفاده از روح قانون نیز یک امر ذوقی محض نیست بلکه تنها براساس مجموعه قواعد و نهادهای حقوقی ممکن است اصولی کلی را به دست آورد و در موارد سکوت قانون، از آنها استفاده کرد.

یکی دیگر از ادله ای که ممکن است در عملیات استنباط حکم شرعی بکار رود استناد به "شهرت" است که به دوگونه است. "شهرت روایی"، عبارت است از نقل خبر توسط عده ای از راویان که به حد تواتر نمی رسد. و "شهرت در فتوی"، عبارت است از شیوع فتوایی نزد فقهأ به حکم شرعی به طوری که به درجه اجماع نمی رسد. در شهرت روایی، روحیات افراد دخالت ندارد چون فقط مربوط به نقل روایت است.

شهرت در فتوا نیز دو قسم است. گاه مستند شهرت، خبر و روایتی است که به ما رسیده است به این شهرت، شهرت عملی گفته می شود.(۴۴) و در این نوع شهرت نیز، چون مستند به روایات است ذوقیات افراد، دخیل نیست. شهرت دیگر، شهرتی است که مستند را نمی دانیم اعم از آنکه خبری باشد که به آن استناد نشده و یا اصلاً خبر و روایتی در کار نباشد.(۴۵) به این شهرت، شهرت فتوایی گویند و حداکثر تنها ممکن است گفته شود که در آن، روحیات افراد احیاناً دخالت دارد.

در اینجا هر چند از جهت عقلی، چنین احتمالی ممکن است اما با توجه به روحیات و دقت فقهأ در استناد حکم به خداوند و قید "عدالت"، این احتمال بسیار بعید به نظر می رسد. علاوه براین یافتن احکامی که فقط و فقط دلیل آن شهرت باشد، بسیار مشکل و بلکه مفقود است گذشته از همه اینها، دلیلی بر حجیت و اعتبار فقهی برای چنین شهرتی وجود ندارد.(۴۶)